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用人单位解除劳动合同,无需支付经济补偿金的十二种情形

加入时间:2017-9-29 14:22:00 点击量:163

       作者:蔡飞

       来源:飞劳动法

蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。


一、劳动者提出解除劳动合同,用人单位同意并发出解除劳动合同通知的

此非绝对,在这种情形下,还要区别劳动者辞职的事由,如果劳动者是以用人单位具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的过错情形而解除,用人单位仍需支付经济补偿金。

二、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的

用人单位需要注意的是,此是以不符合录用条件为由解除,而不是以不胜任工作为由解除,对于用人单位而言入职材料中设定比较严格的录用条件,对于用人单位才能起到较好的保护作用,也才可以掌握主动权。比如约定试用期内一个月迟到5次即可视为不符合录用条件,是合理的,但如果约定一个月内累计迟到5次属于严重违纪,可解除劳动合同,合理性是存疑的。

三、严重违反用人单位的规章制度的

此是最最常见的用人单位解除劳动合同而无需支付经济补偿金的事由,但很多用人单位仍犯最基本的错误,请注意如下事项:

1、解除之前要先看一下制度有无经民主程序,有无告知。有相当多的地方在司法实践中对于民主程序并无严格要求,更多是合理性审查,公告或告知才是最重要程序要求而这个胜负关键点却又极易完成,即便发生争议时再做,也有可能来得及。比如以旷工为由解除,对于持续旷工的,从邮寄送达该制度之日起再计算旷工时间,就没有问题了。用人单位如未公告或告知的,必须在发出解除通知之前,完善这个程序;

2、严重违反规章制度的定性,一定要明确唯一的法律后果而非可选择的不同程度处理方式,否则很可能会因为有不定程度的处罚标准但却按最重的标准—解除劳动合同,而被认定不合理。

四、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的

什么是重大损害,法律上并未予以明确,一般会考虑 行业性质、职务、岗位的差异性等。但最最重要的要是单位在制度中明确规定,否则单位的解除行为很难被认可。比如在单位制度中明确造成1000元的损失属于重大损失而基于确实造成1000元损失解除劳动合同,其风险远低于未规定具体数额但却已造成10000元的损失而解除劳动合同。

劳动合同法中将“严重失职,营私舞弊”并列,显是立法上的错误。前者是过失,后者是故意,过错要主客观结合,不应将不同主观意图所造成相等法律后果的情形之责任等同。

五、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的

按此规定,对于兼职的情形,解除的劳动合同还是很难的。用人单位应在劳动合同中明确约定,兼职的情形无论是否对完成工作任务造成严重影响,即可解除劳动合同,且无需先经单位提出。否则要证明对完成工作任务造成严重影响,是几乎不可能做到的。

六、 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的

劳动者胁迫、或乘人之危让用人单位签订劳动合同,几乎是不可能的事,适用此情形解除劳动合同最常见的是以欺诈方式,欺诈方式中最最典型的是提供假学历、工作经历、假身份证等。对于用人单位而言,需要做到如下两点:

1.让员工填写好《入职登记表》,将个人信息、学历、工作经历作详细说明,并明确如作虚假说明,用人单位可单方解除合同并无需支付经济补偿金;

2.让员工提交相应文件凭证,并签名确认真实性,以免在应对争议时,难以判断员工是否存在欺诈行为,更无法举证证明。

七、被依法追究刑事责任的

1.主刑有:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑有:罚金、剥夺政治权利和没收财产。此外,对于犯罪的外国人,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。这些当然是刑事责任了。

2.免予刑事处罚也属于被追究刑事责任,但不起诉就不是啦,此在《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》(劳社厅函[2003]367号)中有明确规定。

免予起诉本来也属于刑事责任,但刑诉修改以后,已将这些情形并入了不予起诉,已经没有免予起诉的这种表述了。

3.在被采取刑事强制措施而判决又未生效之前,劳动合同还是不能解除的,因为此时还只是一种强制措施而非已确定刑事责任。此时的劳动合同是“中止”而非“终止”。

八、自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的

需要在用工之日起一个月内解除,超过一个月,即便通知后不肯签订书面合同而解除,也需要支付经济补偿金的。

至于合同期满后仍继续工作,劳动者在一个月内经通知而不肯续签而解除劳动合同的,对于之前的经济补偿金是否需支付,法律上并未见明确,但个人认为,无需支付似乎更合理些。

九、非全日制用工

此系基本的规定,但因没有规定在劳动合同法的三十九条之中,所以很多人不敢确认。非全日制用工,不但解除劳动合同无需支付经济补偿金,且无需签订劳动合同、可以无理由随时解除(劳动合同法的表述“终止”)。

十、用人单位未登记注册

本身题干的表述就矛盾。未能登记注册就不具有用人单位的主体资格,在此情形下双方无法形成劳动关系,也就无法获得劳动法律特别规定项下的权益。

十一、较有争议的两种情形

1.违反计划生育政策

违反计划生育政策是否可以解除劳动合同而无需支付经济补偿金,各地有不同的司法实践,意见并不统一(可见作者前文《飞劳动法丨违反了计划生育就开除?等着赔钱吧!》)。如以此为由而解除劳动合同,最好先看下当地有无相应的规定,以及单位的制度有无明确认定此属于严重违反用人单位规章制度的行为。

2.工伤职工

按《劳动合同法实施条例》第二十三的规定,条用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

但如果是劳动者申请离职而单位又同意的,这种情形下劳动者是否可以获得经济补偿金,法律并无明确,司法实践的判决中也有截然不同的裁判结果(可见作者前文《飞劳动法丨工伤职工自动离职,能获得经济补偿金吗(判决书缺乏说服力,我们来补充)?》)。

其他说明

劳动者违反竞业限制协议,经济补偿金是否需支付不是本文的讨论范围,因为此补偿金与离职补偿金完全属于不同的概念。

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